Para poder emplazar un producto de forma lícita en una comunicación audiovisual, es necesario que dicho emplazamiento no afecte a la independencia editorial del prestador del servicio, que no incite directamente a la compra y que esté correctamente identificado.
Hace unos años escribíamos sobre los quebraderos de cabeza que soportan los equipos creativos en el mundo del cine a la hora de encajar marcas de terceros en las películas, series y programas que producen: “¿Pueden mis protagonistas beber tranquilamente una cerveza en la playa sin que medie previamente la autorización de los titulares de la marca? ¿Pueden conducir un descapotable para llegar a dicha playa sin tener que pasarse antes por la fábrica a pedir permiso?”.
En aquel artículo explicábamos que, si bien la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas no prevé un límite específico que ampare este tipo de usos “incidentales”, sí que existen argumentos jurídicos para defender que el uso de marcas registradas en una producción audiovisual no supone una intromisión ilegítima en los derechos marcarios de sus titulares siempre que aparezcan de forma accesoria o como parte de la ambientación.
Ahora bien, concluíamos este artículo planteando la pregunta sobre el supuesto radicalmente opuesto: ¿qué sucede cuando nos encontramos con esa marca de cervezas en todas y cada una de las escenas de la película, al punto de preguntarnos cómo es posible que los protagonistas mantengan esos tipazos apolíneos con semejante ingesta diaria de alcohol? ¿O bien cuando, al llegar a la playa, esos mismos protagonistas comenten, en un arranque de excitación, el maravilloso viaje que han hecho gracias a su descapotable, y procedan a enumerar los méritos y virtudes del vehículo? En definitiva, ¿qué ocurre cuando la marca aparece de forma recurrente y goza de un gran protagonismo en pantalla, incluso con el consentimiento de su titular?
Pues bien, en este caso, nos podríamos encontrar ante un supuesto de emplazamiento de producto ilícito y publicidad encubierta.
El artículo 129.1 de la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual (LGCA) define el emplazamiento de producto como “toda forma de comunicación comercial audiovisual que incluya, muestre o se refiera a un producto, servicio o marca comercial de manera que figure en un programa o en un vídeo generado por usuarios, a cambio de una remuneración o contraprestación similar”.
Asimismo, el apartado 3 del artículo citado recoge los requisitos legales que debe cumplir el emplazamiento de producto; a saber que:
- no influya en el contenido editorial ni en la organización del horario de programación ni en la del catálogo de una manera que afecte a la responsabilidad e independencia editorial del prestador del servicio de comunicación audiovisual;
- no se incite directamente a la compra de los productos ni se incluyan referencias concretas a los mismos;
- no se conceda una preeminencia indebida a los productos; y
- se identifique, en todo caso, que se trata de un emplazamiento de productos, al principio, al inicio de cada reanudación posterior a una interrupción y al final del programa.
Los requisitos (ii) y (iv) son fácilmente comprensibles y su implementación no es especialmente complicada, pero los requerimientos (i) y (iii) sí que son más problemáticos: ¿qué significa “responsabilidad editorial”? ¿Y cuándo se ve afectada la “independencia editorial”? O bien, ¿qué se ha de entender por “prominencia indebida”?
La primera pregunta tiene fácil solución, pues la propia LGCA define la “responsabilidad editorial” como el ejercicio de control efectivo sobre la selección de los programas y sobre su organización, ya sea en un horario de programación o en un catálogo de programas (artículo 2.2. LGCA); pero no ocurre lo mismo con el concepto de “independencia editorial”.
¿Cuándo se considera que la “independencia editorial” está comprometida? La doctrina especializada sostiene que esta se ve afectada cuando la presentación de un producto, servicio o marca no se integra de forma natural en el contenido editorial, es decir, cuando el contenido editorial se crea o distorsiona de tal manera que se convierte en un pretexto o mero vehículo para presentar la marca, servicio o producto (Sánchez Ruiz).
Por su parte, nuestros tribunales han establecido una serie de criterios para discernir si el contenido editorial de un programa ha sido distorsionado por el producto, servicio, marca emplazado y entre los que cabe destacar: (i) la relación (o ausencia de esta) entre el producto y la acción del programa en el que se inserta; (ii) la frecuencia de las apariciones; (iii) su duración (la de cada una y, si son varias, la duración total); y (iv) la prominencia que se dé a dicho producto, servicio o marca (e.g., caso Decogarden).
Así, la Audiencia Nacional concluyó en el caso Velvet/Coca-Cola que la frecuente aparición de las botellas en la serie de Atresmedia no infringía la ley, ya que el emplazamiento del producto se realizaba de manera natural, sin afectar el desarrollo normal de la trama. Aunque aparecían en varias escenas y desempeñaban un papel importante (siendo el medio por el cual los protagonistas se comunicaban secretamente), la AN consideró que, en el contexto general de la serie, su uso no podía considerarse excesivo, dado que las botellas solo aparecían en tres de los cincuenta y cinco episodios, y su presencia era limitada a pocos minutos en cada uno de estos episodios.
Por el contrario, esta misma Audiencia Nacional determinó en el caso Amantis que la presentación de productos eróticos de esta marca en la serie La que se avecina no cumplía con los requisitos del emplazamiento de producto, y que, por el contrario, encerraba un “claro propósito publicitario, con riesgo de provocar error en los consumidores, inclinándoles de forma subrepticia, no consciente, a la adquisición de los productos de Amantis”. Entre otros motivos, la AN destacó que, durante un tramo que ocupaba el veinte por ciento del episodio, los protagonistas de la serie no solo manipulan una amplia variedad de productos Amantis, explicitando sus bondades y llegando a destacar uno en particular como el “producto estrella, sino que también ojean e intercambian un catálogo de la marca, comentando la enorme diversidad de oferta. Por si esto fuera poco, los personajes también abren, cierran y pasean una maleta identificada con la marca Amantis, mencionan la web en la que se comercializan estos productos y cargan con bolsas que reproducen esta misma web.
A la luz de todo lo expuesto, podemos concluir que, a la hora de plantear un emplazamiento publicitario, es recomendable seguir al legado de Mies van der Rohe y aplicar la máxima “menos es más (seguro)”: que el servicio, marca o producto en cuestión se muestre de manera natural, discreta y alejada. En definitiva, lo ideal es que el emplazamiento publicitario imite a Harry Potter y se quede en su habitación, sin hacer ruido y pretendiendo que no existe.
