La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha puesto el foco en el marketing 360º y ya ha sancionado a varias productoras por emitir publicidad encubierta. Una de estas sanciones ha obtenido respuesta reciente del Tribunal Supremo, que ha confirmado la multa de 324.000 euros que la CNMC impuso a Mediaset por la publicidad encubierta de productos de parafarmacia en el programa ‘Sálvame Diario’. El aumento de sanciones por publicidad encubierta exige el establecimiento de procesos de ‘clearance’ cada vez más robustos con el objetivo de evitar multas cada vez más elevadas.    

En su sentencia, el Tribunal Supremo analiza varios espacios emitidos dentro del programa Sálvame Diario bajo la rúbrica Me encanta cuidarme. En estos espacios, un médico conversaba con el presentador sobre determinadas cuestiones de salud y bienestar, como el envejecimiento, la conciliación del sueño y la obesidad. Por otro lado, en el mismo canal, aunque más de una hora después, se emitieron anuncios de diversos productos parafarmacéuticos para el tratamiento de los problemas de salud comentados.

La sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de marzo de 2020, entiende que estamos ante un caso de publicidad encubierta aunque, en principio, se trata de contenidos de un programa de televisión aparentemente no publicitarios, en los que no se realizaba una presentación directa o indirecta de productos ¿El motivo? Su combinación y conexión temática con espacios en los que sí se promocionaban productos.

A la hora de confirmar la infracción impuesta por la CNMC, el Tribunal Supremo destaca que, aunque en el espacio Me encanta cuidarme no se presentara un producto, ello no obstaba a su calificación como comunicación publicitaria, pues se trataba de un supuesto de publicidad multiformato o multicanal, también conocida como marketing 360º. El Tribunal Supremo tuvo muy en cuenta el minucioso análisis realizado por la CNMC, que destacaba los siguientes aspectos de la publicidad:

  • Relación entre la temática de salud comentada en la sección Me encanta cuidarme y las telepromociones que se emitían con posterioridad. Por ejemplo, si en la sección se comentaban los peligros de la obesidad y las herramientas más efectivas para combatirla, en telepromociones posteriores se publicitaban productos de parafarmacia específicamente relacionados con la lucha contra la obesidad;
  • Uso del hashtag #meencantacuidarme durante el microespacio de salud y también durante las telepromociones de productos de parafarmacia;
  • Similitud entre el eslogan del programa “me encanta cuidarte” y el eslogan “nos encanta cuidarte” utilizado por la compañía de productos de parafarmacia responsable de las telepromociones posteriores;
  • Referencias cruzadas entre el microespacio de salud y las telepromociones: “Como nos ha contado antes el Doctor…”;
  • Remisiones a redes sociales y webs externas conectadas con la marca de parafarmacia responsable de la publicidad.

Como puede apreciarse, este tipo de publicidad, consistente en emplear todas las herramientas disponibles para acercarse al consumidor –pensemos en televisión, prensa, revistas, correo electrónico, páginas web, redes sociales, aplicaciones móviles, etc.– hace que se multipliquen las posibilidades estratégicas y creativas, pero también los retos desde un punto de vista legal. Y es que no debemos olvidar que, si llevamos a cabo una campaña publicitaria en múltiples medios o soportes, debemos respetar la normativa aplicable en todos y cada uno de ellos.

Tal y como muestra el caso analizado, la primera cuestión que surge es la suficiente identificación de los contenidos publicitarios como tales para garantizar la correcta información del consumidor. Esta obligación es omnipresente en la normativa publicitaria y de consumo, aplicándose a todos los soportes, canales y formatos. No en vano, el propio Tribunal Supremo subraya en esta última sentencia que la definición de publicidad encubierta de la Ley General de Comunicación Audiovisual no incluye (y, por lo tanto, tampoco excluye) ningún programa o formato en particular.

A la hora de determinar que estamos ante un contenido de naturaleza publicitaria, el Tribunal Supremo reproduce indicios ya adelantados en otras ocasiones (por ejemplo, la STS núm. 1552/2019, de 11 de noviembre). De este modo, los tribunales han señalado que contenidos que no promocionan directa o indirectamente un producto, servicio o marca, pueden adquirir carácter publicitario al enmarcarse en una campaña multiformato, mediante la remisión o referencia a otros canales a través de los cuales sí se lleve a cabo una actividad promocional. De acuerdo con la jurisprudencia, además de la remisión o mención directa, algunos indicios de la existencia de este tipo de interconexión son:

  • La coincidencia o complementariedad temática del contenido con otros espacios o canales publicitarios, a los que se hace alusión o que se transmiten a través del mismo canal, aunque esta emisión esté espaciada en el tiempo respecto del contenido objeto de análisis.
  • La inclusión de productos en el cuadro visual del espacio, a los que no se hace referencia verbalmente, pero que pueden adquirirse a través de otra plataforma a la que sí se hace alusión, de manera directa o indirecta.
  • El uso de títulos, eslóganes o hashtags entre los se pueda apreciar cierta unidad o conexión, ya sea por su similitud o por la creación de paralelismos o juegos de palabras.

Además, no debemos olvidar que la sanción de un contenido como publicidad encubierta deja la puerta abierta a la imposición de sanciones por otras infracciones, pues la calificación de un contenido como publicitario conlleva su sometimiento a toda la normativa aplicable en la materia. Por lo tanto, a la hora de lanzar una campaña, además de su suficiente identificación, deberemos respetar las restricciones relativas a la inclusión de determinados productos o contenidos, los horarios y canales de emisión, la duración de la promoción, la obtención de determinadas licencias o autorizaciones, etc., llevando a cabo un análisis legal completo que incluya los 360º del ordenamiento jurídico.

Cristina Mesa Sánchez
Polina Shishkunova

Departamento Propiedad Intelectual e Industrial de Garrigues