La aplicación en España del artículo 17 de la Directiva (UE) 2019/790 ha marcado un punto de inflexión en la responsabilidad de las plataformas digitales en materia de propiedad intelectual. Tras casi cinco años de vigencia, este análisis revisa su alcance, sus efectos prácticos y las principales claves interpretativas que ha dejado su aplicación.
Después de casi cinco años de la aprobación del artículo 73 del Real Decreto-ley 24/2021 que transpuso el artículo 17 de la Directiva (UE) 2019/790, su efecto práctico sigue siendo un enigma. Parece evidente que el tiempo no ha dado la razón a los agoreros tecnológicos que pronosticaban el fin de internet y la muerte de la libertad de expresión. Aquellas voces catastrofistas que profetizaban un ecosistema digital amordazado por el filtrado masivo de contenidos han tenido que enfrentarse a una realidad mucho más matizada: las plataformas siguen operando, los usuarios siguen subiendo contenidos y el debate público digital no se ha extinguido.
Tampoco han acertado los titulares de contenidos que exigían medidas legislativas de mayor calado. La experiencia acumulada demuestra que la solución no reside en endurecer indefinidamente la norma, sino en una estrecha colaboración entre titulares de derechos y plataformas. El propio diseño del artículo 17, con su modelo de licenciamiento, diligencia reforzada y diálogo con partes interesadas, apunta precisamente en esa dirección. Las voces que reclaman una responsabilidad editorial plena para las plataformas de internet parecen no comprender las implicaciones prácticas de semejante exigencia. Este régimen podría conllevar un filtrado ex ante de todos los contenidos subidos por los usuarios, algo que puede no ser practicable desde el punto de vista técnico si consideramos los millones de archivos cargados diariamente por los usuarios en estas plataformas. Además, la imposición de la responsabilidad de los editores a las plataformas podría conllevar el riesgo de overblocking y, en todo caso, esta medida parece estar proscrita por la DSA (Digital Services Act o Ley de Servicios Digitales).
El propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea reconoció en la sentencia C-401/19 que no puede obligarse a la plataforma a impedir la subida de contenidos cuya ilicitud requiera una valoración independiente, y que el legislador europeo excluyó deliberadamente las medidas que filtren o bloqueen contenido lícito.
El giro legislativo: del puerto seguro al régimen de licencias y la diligencia reforzada
Para comprender el alcance real del artículo 73 del RDL 24/2021 es imprescindible entender el giro legislativo que introdujo el artículo 17 de la directiva. El marco anterior, interpretado por el TJUE en los asuntos Peterson/Google y Elsevier/Cyando (C-682/18 y C-683/18), establecía que el operador de una plataforma de vídeo o de intercambio de archivos no realizaba, en principio, una comunicación al público del contenido ilícito subido por sus usuarios, salvo que contribuyera más allá de la mera puesta a disposición de la infraestructura técnica. El artículo 17 de la directiva presume que la plataforma realiza un acto de comunicación al público cuando da acceso a obras protegidas subidas por los usuarios.
No obstante, es fundamental subrayar que este régimen no se aplica a cualquier intermediario de internet. Solo alcanza a los denominados online content-sharing service providers (OCSSP), esto es, servicios cuyo fin principal, o uno de sus fines principales, es almacenar y dar acceso al público a una gran cantidad de obras protegidas subidas por usuarios, que organizan y promocionan con fines lucrativos. Quedan expresamente excluidos servicios como enciclopedias sin ánimo de lucro, repositorios científicos o educativos, plataformas de software de código abierto, mercados en línea y servicios cloud B2B o de uso privado.
El núcleo del régimen de responsabilidad: mejores esfuerzos y proporcionalidad
El apartado 4 del artículo 17 constituye el corazón operativo del sistema. Cuando no existe autorización, la plataforma responde por los actos no autorizados salvo que demuestre cumulativamente tres condiciones: que realizó sus mejores esfuerzos para obtener autorización; que desplegó sus mejores esfuerzos, conforme a estrictas normas sectoriales de diligencia profesional, para garantizar la indisponibilidad de obras respecto de las cuales los titulares le facilitaron información pertinente y necesaria; y que, tras recibir una notificación suficientemente motivada, actuó expeditivamente para retirar o bloquear el contenido y evitar futuras cargas. No estamos, por tanto, ante una responsabilidad objetiva pura, ni ante un simple mecanismo de notice-and-takedown clásico. El sistema combina tres capas: deber de licenciamiento, control ex ante de disponibilidad sobre contenidos identificados y actuación ex post frente a notificaciones. En este caso, si el titular no facilita la información pertinente y necesaria o no notifica adecuadamente, la plataforma no puede ser considerada responsable por la disponibilidad de obras no identificadas. Es decir, no basta con invocar un catálogo genérico de derechos, es necesario identificar correctamente el repertorio afectado.
El apartado 5 introduce, además, el principio de proporcionalidad como criterio de evaluación del cumplimiento. Deben tenerse en cuenta factores como el tipo, audiencia y tamaño del servicio, el tipo de contenidos subidos por los usuarios, y la disponibilidad y coste de medios adecuados y eficaces.
Las salvaguardas de los usos legítimos: la clave del equilibrio constitucional
El apartado 7 del artículo 17 es la pieza esencial de equilibrio constitucional del sistema. Dispone que la cooperación entre plataforma y titulares no debe impedir la disponibilidad de contenidos que no infringen derechos o que están cubiertos por una excepción o limitación, como cita, crítica, reseña, caricatura, parodia o pastiche. El apartado 9 complementa esta protección con un sistema de reclamación y recurso efectivo, que incluye la obligación de justificar debidamente las solicitudes de retirada, la resolución sin demora indebida de las reclamaciones de los usuarios y la revisión humana de las decisiones de bloqueo.
El TJUE, en su sentencia C-401/19, validó la compatibilidad del artículo 17 con la libertad de expresión e información, pero precisamente porque identificó las salvaguardas incorporadas por el legislador europeo, como, por ejemplo, la exclusión de medidas que filtren contenido lícito o las excepciones a los derechos.
La transposición española: particularidades del artículo 73 del RDL 24/2021
La transposición española sigue la estructura básica de la directiva, pero introduce matices prácticos de considerable relevancia. El artículo 73 exige que la negociación de autorizaciones se rija por principios de buena fe contractual, diligencia debida, transparencia y respeto a la libre competencia, formulación que excluye expresamente el ejercicio de posición de dominio y resulta especialmente pertinente para la negociación de licencias y para eventuales discusiones sobre abuso estratégico en el licenciamiento.
España también introduce elementos operativos particularmente relevantes. Para contenidos en directo, el artículo 73 exige que el acceso se inhabilite o el contenido se retire durante la propia retransmisión del evento. El artículo 73.10 prevé un mecanismo ágil y eficaz de reclamación; el 73.11 fija un plazo máximo de diez días hábiles para tramitar reclamaciones y exige revisión humana «sin intervención automatizada de robots u otros medios análogos»; y el 73.12 atribuye a la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual funciones de mediación o arbitraje.
Merece especial atención el artículo 73.10, que dispone que el contenido afectado por un procedimiento de reclamación no se mantendrá accesible mientras se resuelve dicho procedimiento.
El artículo 17, y por extensión el artículo 73 del RDL 24/2021, ha sido jurídicamente eficaz para desplazar el centro de gravedad desde el viejo debate sobre el puerto seguro del hosting hacia un modelo de licencias y diligencia reforzada. Sin embargo, el artículo 17 es una norma con numerosos conceptos indeterminados que generan gran inseguridad jurídica. Seguimos, por tanto, en una fase de incertidumbre.
En todo caso, la realidad demuestra que solo desde el diálogo y la proporcionalidad se solucionan los problemas, aunque en estos tiempos hablar de diálogo empieza a ser una entelequia.
Corresponsable del departamento de Propiedad Industrial e Intelectual
