El legislador comunitario ha optado por la normativa de propiedad intelectual como principal vía de protección de los programas de ordenador, un activo esencial para aumentar la competitividad de las empresas y productos europeos a nivel global. Se trata de una protección fácil de obtener porque basta con que el software en cuestión sea original, sin necesidad de registro, ni trámite adicional alguno. Ahora bien, el alcance de esta protección no se extiende en ningún caso a las funcionalidades, lo que explica que existan multitud de aplicaciones parecidas entre sí que pueden coexistir de forma pacífica en el mercado. La clave para evitar el plagio está en la existencia de un desarrollo independiente. Veámoslo.
Uno de los principios en los que se asienta la propiedad intelectual es la dicotomía idea vs. expresión, que puede parecer sencilla en teoría, pero resulta harto compleja en la práctica. Se trata de una cuestión capital, ya que la protección de la propiedad intelectual no se extiende a las ideas, sino a la forma en la que las expresamos. Por eso no cabe hablar de plagio cuando dos creaciones se limitan a compartir un mismo concepto. Pensemos por ejemplo en un teléfono inteligente. Casi todos cuentan con un asistente virtual, una aplicación de mapas, un mecanismo que reorienta la pantalla cuando giramos el dispositivo… ¿Se están plagiando unos a otros? No necesariamente, si han llevado a cabo sus propios desarrollos para ejecutar estas funcionalidades.
Lo que protege la Ley de Propiedad Intelectual (y lo que no…)
En relación con el software, la Ley de Propiedad Intelectual (LPI) protege, básicamente, el código fuente, que es la forma en la que expresamos la idea que pretendemos ejecutar. Es decir, “la secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado” (artículo 96.1 de la LPI). No se protege, por el contrario, el lenguaje de programación que utilizamos para programar (por ejemplo, Java, C#, Python…).
La LPI también protege la documentación preparatoria, la documentación técnica y los manuales de uso del programa en cuestión siempre que, claro está, se trate de creaciones originales (artículo 96.1 párrafo segundo de la LPI). Pero no debemos caer en malentendidos ya que, de nuevo, lo que se protege es la expresión concreta, no las ideas contenidas en estos documentos que, en general, deben ser tratados como obras literarias.
Por otro lado, la LPI puede proteger la apariencia de la interfaz gráfica de usuario (GUI, por sus siglas en inglés) como obra gráfica, no como programa de ordenador, si cuenta con originalidad suficiente. De hecho, nada impide que la GUI se pueda proteger también a través de la normativa de diseño industrial, registrado o no registrado, si cumple con los requisitos de novedad y carácter singular ya que se trata, en definitiva, de la apariencia de un producto.
Finalmente, y para lo que hoy nos ocupa, el artículo 96.4 de la LPI excluye de forma expresa la protección de las funcionalidades al afirmar lo siguiente: “No estarán protegidos mediante los derechos de autor… las ideas y principios en los que se basan cualquiera de los elementos de un programa de ordenador, incluidos los que sirven de fundamento a sus interfaces”. El motivo que subyace en esta exclusión es la necesidad de salvaguardar la competencia. Como reconoció el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en su sentencia de 2 de mayo de 2012 (asunto C-406/10), “admitir que el derecho de autor pudiera proteger la funcionalidad de un programa de ordenador supondría ofrecer la posibilidad de monopolizar las ideas en perjuicio del progreso técnico y del desarrollo industrial”.
El derecho a la “navegación” y la nulidad de las cláusulas contractuales que pretendan excluirlo
Es más, la propia LPI reconoce el llamado “derecho a la navegación” a los usuarios legítimos de un programa de ordenador, estableciendo que:
“El usuario legítimo de la copia de un programa estará facultado para observar, estudiar o verificar su funcionamiento, sin autorización previa del titular, con el fin de determinar las ideas y principios implícitos en cualquier elemento del programa, siempre que lo haga durante cualquiera de las operaciones de carga, visualización, ejecución, transmisión o almacenamiento del programa que tiene derecho a hacer” (artículo 100.3 de la LPI).
El TJUE ha sido aún más claro al reconocer que cabe estudiar el programa de un tercero, siempre que hayamos accedido de forma legítima al mismo, para deducir cuáles son sus funcionalidades y crear una obra independiente que las replique:
“La protección de los programas de ordenador mediante derechos de autor tiene como principal ventaja el hecho de que abarca tan sólo la expresión individual de la obra, ofreciendo por ende la flexibilidad suficiente para permitir a otros autores crear programas similares e incluso idénticos siempre que se abstengan de toda copia” (Párrafo 41, asunto C-406/10).
Es más, el derecho a la navegación no es excluible contractualmente. La LPI no dice nada al respecto, pero el artículo 8 de la Directiva 2009/24/CE sobre la protección jurídica de programas de ordenador establece, de forma expresa, que cualquier disposición contractual que intente desvirtuar el derecho a la navegación de los usuarios se deberá considerar nula. En la misma línea se pronuncia el TJUE al indicar que “el artículo 5, apartado 3, de la Directiva 91/250 pretende garantizar que el titular de derechos de autor no proteja mediante un contrato de licencia las ideas y principios implícitos en cualquier elemento de un programa de ordenador”.
El alcance del derecho a la navegación es mucho más amplio que el previsto, por ejemplo, en la Ley de Secretos Empresariales. En este caso, en materia de ingeniería inversa también cabe la observación, estudio, desmontaje o ensayo de un producto u objeto para replicarlo. No obstante, aquí sí parece admitirse la imposición de restricciones contractuales que impidan la divulgación del secreto empresarial en cuestión.
La visión de los tribunales españoles: sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de enero de 2019
Aunque la jurisprudencia en materia de software en España es realmente escasa, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de enero de 2019 [ECLI:ES:APM:2019:2366] (firme), recoge con claridad los principios desarrollados por el TJUE. En este caso, las acusaciones se referían a un software CRM para el sector de la automoción que se alegaba plagiado al coincidir varias de sus funcionalidades. Sin embargo, la Audiencia Provincial de Madrid confirma la sentencia dictada en primera instancia, y desestima por completo la demanda con expresa imposición de las costas a la parte actora.
Para alcanzar esta conclusión, la Audiencia Provincial tuvo muy en cuenta la existencia de un desarrollo independiente, es decir, la ausencia de copia del código fuente del programa que, además, obedecía a un modelo de software-as-a-service, lo que dificulta considerablemente el acceso al código por parte del usuario final:
“La entidad… ha escrito su propio programa para emular las funcionalidades del programa de la demandante lo que, por sí mismo, no implica infracción de los derechos de propiedad intelectual de la actora sobre su programa, cuando ni siquiera se discute que las codemandadas no han tenido acceso al código fuente ni ha descompilado el código objeto”.
Incide la Audiencia Provincial en que “la mera observación, estudio o verificación del funcionamiento de un programa de ordenador, sin autorización previa del titular, con el fin de determinar las ideas y principios implícitos en cualquier elemento del programa, no constituye por sí mismo un acto infractor”. Es decir, cabe el análisis pormenorizado del programa al que tenemos acceso con el objeto de replicar sus funcionalidades.
Y, como no podía ser de otro modo, la Audiencia confirma, en línea con el TJUE, que las meras ideas no son susceptibles de protección: “Los programas constituyen obras literarias cuya infracción no deriva de las ideas que pudieran incorporar tales documentos sino de la forma en que se expresan, por lo que las funcionalidades del programa, que responden a simples ideas, no son susceptibles de protección”. Se trata, como decimos, de un principio básico en materia de propiedad intelectual que tiene un gran impacto en la industria del software donde la innovación suele producirse, precisamente, en la creación o mejora de las funcionalidades de los programas, es decir, lo que éstos son capaces de hacer.
Finalmente, la Audiencia Provincial de Madrid también rechaza las acusaciones de imitación desleal con base en el artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal. Entiende que existe una justificación que explica las similitudes visuales de los programas ya que la apariencia del GUI del programa que había implementado la demandante obedecía al manual de estilo de la demandada, es decir, había sido personalizado para ésta y bajo sus directrices:
“Si la terminología, disposición externa de la información y apariencia visual de la imagen persiguen ser del gusto del cliente usuario y acomodarse a algo tan elaborado como un manual de estilo… resulta justificable que si [la demandada] encarga luego a otro un programa a la medida de ello tendrán necesariamente que producirse, en lo que resulta visible, una multiplicidad de similitudes con el anterior, algo que la parte actora parece querer olvidar al poner de manifiesto las coincidencias visuales que pueden constatarse al manejar los dos programas”.
En todo caso, lo que es importante aprender es que la apariencia visual del programa no es susceptible de protección a través de los artículos 95 y ss. de la LPI (programas de ordenador), sino a través del régimen general previsto en el artículo 10 de la LPI para las obras originales.
Conclusiones
La litigiosidad en materia de plagio de programas de ordenador no es elevada lo que puede obedecer, en parte, al predominio de una cultura abierta por parte de los desarrolladores. No es casualidad que las visiones más “relajadas” en materia de propiedad intelectual se hayan producido en este sector, ya en los años ochenta mediante el Proyecto GNU. Desde entonces, han proliferado las licencias de código abierto (OSS, por sus siglas en inglés), con el objetivo de compartir la innovación dentro de la comunidad de desarrolladores.
De hecho, la Directiva 2009/24/CE sobre la protección jurídica de programas de ordenador impone límites considerables a los titulares de derechos de propiedad intelectual en aras de fomentar la competitividad aunque, como decimos, la escasa litigiosidad del sector ha impedido poner a prueba el auténtico enlace de estos límites con la excepción, como hemos visto, del derecho al estudio o “derecho a la navegación”.
Departamento de Propiedad Industrial e Intelectual
